Cargos de Confiaça e em Comissão!!!!

Uso Indevido das Funções de Confiança e dos Cargos em Comissão

É princípio constitucional a investidura dos agentes por meio de concurso público. Como exceção, definiu a Carta Máxima que “as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destina-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”. (art. 37, V, CF).

A não observância das regras constitucionais pela Administração Pública brasileira é um reflexo de que pouco se evoluiu para melhorar o serviço público, principalmente pelo número extraordinário de cargos de confiança, que por muitas vezes possuem atribuições indefinidas, ou são desprovidos de qualquer necessidade para as atividades típicas do dia-a-dia dos órgãos e entidades, confrontando diretamente com os princípios da impessoalidade e eficiência administrativa.

Como ressaltou o Min. Ricardo Lewandowski, a criação desses cargos deve respeitar ao princípio da proporcionalidade, ou seja, o número de cargos e funções de confiança deve ser o mínimo necessário para o bom exercício da atividade administrativa, ou, noutras palavras, para o atingimento do interesse público primário, sob pena de configurar-se um ato ilegal.

Na busca de controlar o exagero de cargos e funções não efetivos que, por previsão legal, prescinde de prévio concurso ou processo seletivo, pois decorre de uma relação de confiança existente entre o nomeado e a autoridade que propõe a nomeação, a Emenda Constitucional nº 19, de 1998, alterou o inciso V, do art. 37, dispondo que: “as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

O dispositivo acima citado em sua parte final veio para impedir a criação e o uso de cargos em comissão e funções de confiança, mesmo que previstos em lei para finalidade estranhas às previstas constitucionalmente. Assim, essas duas funções públicas destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Por exemplo, um médico, motorista ou contador não poderá ser provido por simples ato discricionário da autoridade, pois tais funções técnicas fazem parte da estrutura organizacional das entidades públicas, as quais são acessíveis apenas por concurso público, com a obediência de procedimentos democráticos fundados em critérios objetivos, onde o mérito e o esforço pessoal sejam valorizados.

Ainda que não esteja explicitamente arrolado dentre os princípios do artigo 37, caput, CR, o princípio da proporcionalidade é facilmente percebível dentre as regras constitucionais e no ordenamento jurídico vigente e, por essa razão, pode (e deve) ser avaliado pelo Poder Judiciário. Felizmente tem sido esse o posicionamento adotado por nossas Cortes, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal, conforme resume a seguinte ementa:

“Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. (RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-5-07, DJ de 29-6-07)”

Logo, havendo abuso pela Administração Pública evidenciado pelo número excessivo de cargos e funções de confiança em comparação com os cargos de provimento efetivo ou pela criação daqueles para exercício de atividades técnicas – que refogem às atribuições fixadas pela Constituição Federal – ou ainda quando a existência desses cargos mostrar-se mais onerosa ao interesse público, impõe-se a intervenção, por meio do controle judicial, a fim de que cesse a ilegalidade.

Desta forma, o que se observa na Administração direta e indireto é esse desvirtuamento dos dispositivos constitucionais, ocorrido por vontade do dirigente político de sobrepor às regras constitucionais, contribuindo para a expansão da arbitrariedade, clientelismo e o nepotismo em nossa cultura, fazendo do cargo em comissão e das funções de confiança um jogo político, utilizado para finalidades diversas, diante da facilidade da livre nomeação e exoneração, implicando num enfraquecimento no serviço público, desprestigiando a continuidade das políticas públicas e defrontando com o Estado Democrático de Direito (art. 1º da Constituição Federal), em que o exercício do poder, em qualquer esfera de governo e por parte de qualquer autoridade pública deve se dar sempre em conformidade com os ditames legais e legítimos.

Assim, comprovado o abuso deverá o Poder Judiciário, no pleno exercício de sua função republicana, declarar inconstitucional a lei que instituir tais cargos ou funções ou mesmo invalidar os atos de nomeação quando esta já ocorreu.

Manoel Antonio Vergara
Consultor Fiscal Público
Membro Fundador dos Inconfidentes